FORMULA DENUNCIA PENAL.-
Señor Fiscal:
Javier Ignacio Pérez Gallart, abogado To IV fo 83, en mi carácter de Presidente del “ENCUENTRO CIUDADANO”, con domicilio real en Patagones 112 de Río Gallegos, Santa Cruz y constituyendo domicilio procesal en Paraná 123 of. 22, al Sr. Fiscal respetuosamente me presento y digo:
I.- Objeto:
Los hechos a cuyo conocimiento hemos accedido, imponen reclamar una amplísima investigación judicial por la gravedad de ellos. Utilizamos, por ahora, la vía que habilita el art. 174 del Código Procesal Penal, toda vez que estamos convencidos de que hay materia sobrada para considerar que se vienen desplegando conductas ilícitas de singular repercusión contra el Estado Nacional y el pueblo de la Nación Argentina.
Que en el carácter indicado y de acuerdo con lo establecido en el código ritual, vengo a formular denuncia penal por la presunta comisión de los delitos de diversos delitos de acción publica en particular abuso de autoridad, violación de los deberes de funcionario público y defraudación, en virtud de lo actuado por ENARGAS, DISTRIGAS S.A, La Secretaria de Obras Publicas de la Nación, La Provincia de Santa Cruz y Nación Fideicomisos S.A, Obviamente estos organismos podrán ser reprochados penalmente a través de sus representantes legales. Todo en función de lo denominado: “ SISTEMA DE EXPANSION DE GASODUCTOS EN SANTA CRUZ.”
II.- a.-
Que las maniobras denunciadas comienzan con la creación al emitirse el decreto 180/04 a través del que se creo un fondo fiduciario para atender las inversiones necesarias en el sector transporte y distribución del gas, cuyo objetivo exclusivo se orientaría a la financiación de obras para su expansión y/ o ampliación.
Más específicamente, a los fines de reglamentar lo prescripto por el citado Decreto 180/04, el Ministerio de Planificación Federal dictó la Resolución 185/04, como complemento de esa norma de carácter general. Al respecto, es importante precisar los aspectos relevantes incluidos en la referida Resolución
185/04: (i) constituye -dentro del propio ámbito del Ministerio de Planificación- un programa marco de creación de fideicomisos financieros individuales a través de la emisión de valores representativos de deuda y/o certificados de participación por hasta un monto máximo durante la vigencia del programa de 3000 millones de Pesos (en adelante “el Programa”); (ii) reconoce la aplicación en forma conjunta de: (a) la ley 24441 -que regula en forma expresa al fideicomiso- en lo referido a su estructuración; (b) las normas de la Comisión Nacional de Valores en lo que respecta al régimen de oferta pública correspondiente a la emisión de valores negociables bajo fideicomisos financieros (Conf. Capítulo XV de las Normas de la CNV (5)), y, (c) adicionalmente se le aplica los términos de la propia Resolución 185/04; (iii) posibilita determinar en forma flexible el objeto de la estructura legal fiduciaria “macro” que actuará como vehículo del financiamiento de cada uno de los proyectos a ser estructurado bajo el Programa; (iv) establece –de manera consistente con lo prescripto por nuestra ley de fideicomiso- que los activos fideicomitidos responderán en forma exclusiva por las obligaciones resultantes con motivo de la ejecución de cada proyecto; y, (v) si bien se establece que en ningún caso la creación de un fideicomiso con tales características podrá recibir fondos y/o bienes por parte del Estado, la instrumentación del financiamiento de proyectos de inversión por parte del sector privado de la industria del gas –al amparo de la Resolución 185/04-, se encuentra sujeta a la aprobación y supervisión por parte de las entidades reguladoras.
En el marco del citado Programa marco de creación de fideicomisos financieros –los cuales individualmente también podrán reunir el carácter de fideicomisos de administración a constituirse bajo cada proyecto específico-, se asumen las siguientes posiciones jurídicas:
Fiduciante: son las propias compañías licenciatarias del servicio público del transporte de gas, las cuales transferirán la propiedad fiduciaria de ciertos activos afectados en forma exclusiva al desarrollo y conclusión de cada proyecto. Adicionalmente y de manera conjunta, las licenciatarias podrían también ejercer las siguientes funciones: (i) responsables de la operación y mantenimiento de cada proyecto; (ii) tener a su cargo el gerenciamiento del proyecto, actuando en tal carácter no a título personal, sino por cuenta y orden del Fiduciario; Fiduciario Financiero: es la entidad designada para actuar como tal bajo cada uno de los proyectos a ser estructurados bajo el referido marco legal. En el ejercicio de sus funciones como fiduciario, dicha entidad no actuará a título personal, sino en representación de cada fideicomiso. Esencialmente, el fiduciario financiero se obliga a: (i) ejercer la propiedad fiduciaria del conjunto de activos fideicomitidos afectados al desarrollo de cada proyecto de infraestructura, durante la vida del fideicomiso; y, (ii) en una determinada etapa en la evolución de las necesidades de financiamiento que requiera cada proyecto, conforme a sus propios términos y condiciones, emitirán los valores negociables a ser colocados públicamente bajo cada fideicomiso financiero; Beneficiarios: actuarán en este carácter en forma concurrente, conforme a las distintas etapas en las que se estructure el financiamiento a ser recibido bajo cada proyecto: (i) los proveedores, contratistas, así como todos aquellos sujetos que presten servicios y/o bienes a favor del fideicomiso; (ii) líneas especiales de crédito a ser otorgadas; y, (iii) al momento en que se realice la oferta pública de los valores negociables a ser emitidos bajo cada fideicomiso financiero, serán beneficiarios los inversores particulares/institucionales que adquieran los mismos; Fideicomisario: será el propio fiduciante, como destinatario final de la obra, una vez que se cancele el financiamiento obtenido, adquiriendo en consecuencia la titularidad plena de la misma,
Como resultado de la extinción del fideicomiso; y Organizador del Programa: la Secretaría de Energía de la Nación.
La estructura legal “macro” creada bajo el Programa, se sustenta en dos pilares básicos reconocidos por la propia ley de fideicomiso: (a) el patrimonio fideicomitido es un activo separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario (6); y, (b) ni los bienes del fiduciante ni los del fiduciario responderán por el cumplimiento de las obligaciones resultantes con motivo de la ejecución del fideicomiso, las que deberán ser honradas exclusivamente con los bienes fideicomitidos (7) Es así como en atención a la flexibilidad en el uso del fideicomiso como “vehículo” para el financiamiento de la expansión y/o ampliación de las obras del sector del transporte y distribución del gas, bajo el marco normativo creado por la Resolución 185/04, las transportadoras y/o 6 Artículo 14 (primer parte), ley 24441. 7 Artículo 16 (primer parte), ley 24441. Adicionalmente los términos y condiciones de un fideicomiso financiero individual a ser creado bajo el Programa, podrían establecer un mecanismo de sobrecolateralización o “credit enhancement”, por el cual se incluiría una garantía adicional en beneficio de los beneficiarios del fideicomiso que individualmente se constituya bajo dicho Programa. 4 distribuidoras de gas, actuando como fiduciantes de cada fideicomiso a constituirse, podrán transferir al fideicomiso la propiedad fiduciaria (8) de los siguientes activos: cargos tarifarios específicos a ser cobrados a todos o parte de los destinatarios de la obra. Debemos tener en consideración sobre este tema, la reciente sanción de la ley 26095 que autorizó la creación de este tipo de recursos financieros para posibilitar la financiación de estas obras en el sector energético (9); líneas de créditos otorgados por entidades financieras locales y/o internacionales; y, el producido de la colocación entre el público inversor de los valores negociables a ser emitidos bajo el fideicomiso financiero; para que en una segunda etapa el proyecto tenga la aptitud de generar el cash flow necesario para repagar la totalidad o parte del financiamiento recibido, particularmente de los valores negociables emitidos y colocados públicamente en el mercado de capitales. El primer modelo de negocios estructurado como “Fideicomiso de Gas” en nuestro mercado de capitales: la ampliación de los Gasoductos Norte y Sur. Precisamente, y por aplicación de los términos del marco legal referido anteriormente, corresponde señalar que se encuentra en pleno proceso de implementación la constitución del primer “fideicomiso financiero de gas” creado bajo el Programa, el cual se ha configurado como el vehículo para proceder a la ampliación de los dos gasoductos pertenecientes a la red de transporte de gas de las regiones Norte y Sur de nuestro país, respectivamente, operados por compañías privatizadas, concesionarias del servicio público del transporte de gas –a nivel nacional- en cada una de dichas regiones. Ambos proyectos de infraestructura han consistido –reiteramos- en la ampliación de los referidos Gasoductos, a través del tendido de una red de caños en forma paralela a los ya existentes. 8 Si bien la transferencia de la propiedad fiduciaria de los activos del fideicomiso implica una transferencia bajo el status de “transfer of title”, sujeto a que se cumplan las formalidades requeridas por la naturaleza de los activos fideicomitidos para lograr el perfeccionamiento de dicha transferencia, a los fines de su oponibilidad ante terceros, dicho traspaso de la propiedad fiduciaria no debe calificarse como plena o perfecta, toda vez que la misma se encuentra limitada: (i) temporalmente (hasta un máximo de 30 años); y/o (ii) sujeta al cumplimiento de una condición (p.ej. el repago total del financiamiento recibido por el propio fideicomiso)); (iii) adicionalmente deben observarse los términos contractuales del fideicomiso que en cada caso se celebre bajo el Programa; y (iv) dicha propiedad es ejercida por el fiduciario, actuando no a título personal, sino en representación del fideicomiso, y en beneficio de quien sea designado como beneficiario/s bajo el contrato de fideicomiso financiero.9 La referida ley 26095, incluye entre sus disposiciones, los siguientes principios esenciales: (i) autorizó la creación de “cargos específicos” para el desarrollo de obras de infraestructura energética que atiendan la expansión de los sistemas de generación, transporte y/o distribución de los servicios de gas natural, gas licuado y/o electricidad, (ii) dichos cargos se aplicarán al desarrollo de las obras mencionadas anteriormente como aporte a los fondos del fideicomiso constituido o a constituirse, (iii) dichos cargos tarifarios no constituirán ni se computarán como base imponible de ningún tributo de origen nacional, con excepción del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), (iv) faculta al Poder Ejecutivo a fijar el valor de los cargos específicos; y, (v) los cargos específicos se mantendrán vigentes hasta que se verifique el pago en forma íntegra de los valores negociables emitidos bajo el fideicomiso constituido o que se constituya.5 incorporado 4,7 millones de metros cúbicos diarios a la capacidad instalada de transporte de gas de Argentina.
Bajo esta estructura, ambas licenciatarias del servicio del transporte de gas, además de actuar como Fiduciantes y Fideicomisarios de los fideicomisos constituidos, asumieron las siguientes posiciones jurídicas: (1) gerentes de cada proyecto, actuando en tal carácter no a título personal, sino por cuenta y orden del Fiduciario; (2) responsable de la operación y mantenimiento de cada proyecto; y, (3) en su carácter de gerentes de los proyectos, y previa aprobación del organizador del Programa, tuvieron a su cargo la negociación e instrumentación de los contratos de locación de obra, servicios y suministros necesarios para el desarrollo de las obras de ampliación de los dos gasoductos. Corresponde reiterar que el fiduciario financiero de cada proyecto, exclusivamente responderá con el patrimonio fideicomitido con respecto al pago de los servicios correspondientes a las compañías licenciatarias como gerenciadoras del proyecto, y al de los contratistas y proveedores bajo los contratos de locación de obras y servicios y de suministros que fueron ejecutados a tales fines, y a las demás obligaciones de naturaleza financiera asumidas con motivo de la ejecución del fideicomiso. En lo que se refiere a la estructura de financiamiento acordada para el desarrollo de estos proyectos de infraestructura creados dentro del Programa, se establecieron dos grandes etapas a nivel “macro”. La primera de ellas mediante la integración de fondos generados por distintas fuentes (cargos tarifarios específicos, líneas de crédito especiales otorgadas por entidades financieras y compañías del sector energético beneficiarias directas de la obra), cuya propiedad fiduciaria fue transferida a un fideicomiso financiero privado. Mientras que la segunda etapa ha sido estructurada mediante la colocación entre distintos tipos de inversores (individuales e institucionales) de valores negociables representativos de deuda con autorización de oferta pública y cotización en el mercado Argentino (10), emitidos bajo un fideicomiso financiero, teniendo en cuenta que con el producido de la colocación de dichos valores negociables, se repagaría el financiamiento aportado por los inversores al fideicomiso financiero privado, anteriormente referido. (Para mejor ilustración del Sr. Fiscal se acompaña la totalidad del articulo denominado “Un nuevo producto desarrollado por el mercado de capitales Argentino, de Rodolfo G. Papa) en el cual se explica detalladamente el funcionamiento de este intrumento financiero.
II. b- fideicomiso financiero de sistema de expansión de gasoductos Provincia de Santa Cruz.
Así bajo estructura legal es que se habilita no solo la constitución de los fideicomisos para l ampliación de la redes de gas, sino sino que el fiduciario, responsable de pagar las obras, seria el encargado de celebrar los contratos, siendo la Secretaria de Energía las normas le asignan el rol de organizador de las ampliaciones, para lo que recibe el asesoramiento de “ENARGAS”. Así en el caso son al menos tres entes públicos los que determinan la inversión, eligen a las empresas que realizan las obras y fijan la tarifa
En el caso dicha forma de negocio jurídico se consumó en el “Contrato de fideicomiso financiero de sistema de expansión de gasoductos Provincia de Santa Cruz.”, Siendo el responsable de la expansión de estos gasoductos la empresa BTU SA, con domicilio en Maipú 96 de Avellaneda Provincia de Buenos Aires, que en principio no habría contado no con la capacidad técnica necesaria para realizar gasoductos de la magnitud encomenda, por lo cual terceriza las obras en la empresa Contreras Hermanos S.A. con domicilio en San Martín 140 - Piso 8 Capital Federal, sin duda esta es una primera irregularidad, en cuanto estaba claro en las normas marcos que las empresas deberían contra con capacidad técnica suficiente para desarrollar los emprendimientos técnicos encomendados. Por otra parte se lleva adelante dentro del sistema mencionado, el denominado: “Alimentación de gas a zona de chacras fracción III Barrio San Benito, Zona autodromo, aeroclub y futuro parque industrial” dentro del esquema financiero previsto en el decreto 180/2.004 (fondos fiduciarios)
Las características comunes de los fondos fiduciarios de Santa Cruz, son: Adjudicaciones directas por montos millonarios sin ningún tipo de control ni auditorias; Presupuestos que sufren sucesivos aumentos –o “sobreprecios”- de varias veces el monto original; cantidad de normas nacionales y locales que vuelven prácticamente imposible desentrañar los montos involucrados en cada una de las obras y seguir la ruta del dinero; funcionarios y empresas privadas o públicas que se repiten en casi todos los fideicomisos creados, lo que en algunos casos tienen dudosa capacidad técnica para efectuar dichas construcciones. E incluso conforme la normativa de los fideicomisos realización de obras en sitios en los cuales la capacidad de recupero del préstamo es imposible, por lo cual se hipoteca las regalías de la provincia, que en su caso podría haber efectuado dichas obras a través de licitación publica.
II.- c.- “Alimentación de gas a zona de chacras fracción III Barrio San Benito, Zona autodromo, aeroclub y futuro parque industrial
Así, se aprueba a través de un convenio suscripto el 17 de septiembre de 2.004, que la inversión para el denominado: “Alimentación de gas a zona de chacras fracción III Barrio San Benito, Zona autodromo, aeroclub y futuro parque industrial” , seria en aquel convenio ratificado por ley provincial 2.760, de pesos veinticinco millones ( $ 25.000.000). Dicho convenio especifico es luego modificado y se lo aprueba a través de la ley 2.889 por la suma de veinticinco millones cuatrocientos cuarenta mil con ocho ( $ 25.440.008) ratificado el acuerdo firmado por el ex Gobernador Carlos Alberto Sancho en Representación de la Provincia, El C.P.N. Oscar Pierre por DISTRIGAS S.A., quedando esta empresa canalice la totalidad de los fondos para la realización del proyecto. Contratando dicho ente estatal a la empresa BTU S.A. y Contreras Hermanos para la ejecución efectiva del proyecto. Este convenio es nuevamente ratificado por la Cámara de Diputados de Santa Cruz a través de la ley 2.894, firmando el convenio especifico por la Nación el Ministro de Planificación Federal Inversión Publica y Servicios, Arquitecto Julio Miguel DE VIDO. Pero el 9 de octubre de 2.006 el ex Gobernador a cargo del Ejecutivo Carlos Alberto Sancho remite a la Cámara de Diputados la denominada Addenda Nº 1 al convenio especifico “ Barrio San Benito” por el cual de la suma de veinticinco millones cuatrocientos cuarenta mil con ocho ( $ 25.440.008) se pasa a la suma de pesos setenta y un millones seiscientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos cuarenta y dos con cincuenta y tres ( $ 71.645.442,53), generándose un incremento sideral en el costo y ejecución de la obra, cuestión que merece ser investigada dada la irregularidad manifiesta de la inflación presupuestaria.
II.- d.- El gasoducto a El Calafate, Río Turbio, 28 de noviembre, Turbio Viejo, Rospentek, Perito Moreno y Los Antiguos.
El Gasoducto, denominado Presidente Kirchner, o también gasoducto boleadoras tiene una extensión de 181 kilómetros desde el yacimiento denominado campo boleadoras, situado al sudeste de la provincia, hasta la planta de Distrigas de El Calafate. Se gestó con anterioridad al Sistema de Expansión de Obras de Gasoductos de la Provincia de Santa Cruz, pero se termino financiando con estos fondos, cuyo acuerdo marco fuera suscripto el 12 de noviembre de 2004 por el Ministerio de Planificación Federal, representado por el Arq. Julio De Vido; el ENARGAS, representado por el CPN Fulvio Madaro; el Banco de la Nación Argentina y Nación Fideicomisos S.A., representados por la Dra. Estela Palomeque; y, por BTU S.A., representada por el Sr. Ángel Félix Di Pietrantonio (el “Acuerdo Marco”). Posteriormente, con fecha 31 de enero de 2005, la Provincia de Santa Cruz, representada por su entonces Gobernador, y la empresa Distrigas S.A., empresa cuya tenencia accionaria pertenece exclusivamente a la Provincia de Santa Cruz, adhirieron a los términos del Acuerdo Marco. El Gasoducto fue inaugurado por la Senadora Cristina Fernández de Kirchner el día 19 de agosto de 2.006
La continuación del acuerdo del Sistema de Expansión de Obras de Gasoductos prevista en el Acuerdo Marco, Consistía en la construcción de gasoductos y plantas reguladoras de presión en tres etapas para abastecer con gas natural a las localidades de El Calafate, Río Turbio, 28 de Noviembre, Turbio Viejo, Rospenteck, Perito Moreno y Los Antiguos. El costo total presupuestado originalmente para las tres etapas alcanzaba la suma de $227.555.660 ($80 millones la primer etapa, $64,5 millones la segunda etapa, y, $83 millones la tercer etapa).
A los pocos meses de aprobada la primer etapa, prevista originalmente en la suma de $80.000.000, sufre su primer incremento. Mediante el Decreto Provincial 3360/05, el presupuesto original fue ampliado en $5.134.584, en concepto de inspección de obra, rubro que evidentemente debería haber sido presupuestado en el presupuesto original. Luego en razones no justificadas en documentación alguna, se volvió a ampliar el presupuesto de la obra en la suma de $34.071.314,42 (Decreto Provincial 218/2006).
La segunda etapa parece haber tenido similares problemas. Sin perjuicio de haber sido presupuestada en aproximadamente $64 millones de pesos, el Convenio Específico firmado el 26 de septiembre de 2006 entre el Ministro De Vido y el Gobernador Sancho prevé un préstamo de la Nación a la Provincia de Santa Cruz por la suma de $ 156.983.073,40 millones de pesos, es decir, más de $93 millones por encima de lo previsto originalmente. Ampliándose el 22 de febrero de 2007 en $5.134.584, en concepto de Inspección de Obra, que de ninguna manera pudo haber sido omitido en el presupuesto original (Decreto Provincial 414/07). Curioso resulta, a lo menos, que sin perjuicio de tratarse de dos obras distintas, el costo de la inspección de obra sea el mismo.
Negocio que no se entiende, y tendría carácter fraudulento en tanto la provincia mantiene activos en el exterior por más de 560 millones de dólares anuales a una tasa del 1% anual y se endeuda con el estado nacional a una tasa del 11% anual, configurándose en principio un fraude en perjuicio de la administración. Poniendo a las regalías hidrocarburiferas como garantía del “negocio”.
II.- e. Las razones del fideicomiso.
Esta claro en este punto que en la ampliación de los gasoductos en la Provincia de Santa Cruz, era innecesario el dinero entregado como fideicomiso por el Fideicomiso del Banco Nación, en cuanto la provincia contaba con fondos suficientes para la realización de la obra. Y acá es donde se patentiza la posible trama fraudulenta, esto es la circulación de dinero por funcionarios y empresas a través de contrataciones discrecionales, con bajos niveles de control, eludiendo de esa manera los mecanismos de la licitación publica. Máxime cuando a poco que se adentre en el negocio los gasoductos realizados son de fomento en cuanto desde alto costo de los mismos hasta la baja densidad de los consumidores que amortizarían la inversión, debiendo preguntarse cual ha sido la colocación de la oferta publica de los títulos valores de la suscripción de los valores negociables, así también si a través del decreto 185/04, estaba vedado el otorgamiento del estado de dinero para la instrumentación del financiamiento de estas obras, en realidad es el Estado quien termina financiándolas eludiendo todo tipo de control administrativo y en particular las normas referidas a las licitaciones publicas. Generándose de esta manera un grave perjuicio al erario publico.
III.Prueba.
Se acompaña copia de las normas, documentos y publicaciones de las cuales se ha hecho referencia a lo largo de la presentación.
Se solicita se requiera a las empresas las documentación del costo de los gasoductos efectuados.
Se requiera al Ministerio de Infraestructura y Economía de la Nación las libranzas que han efectuado para atender el costo de la construcción de los gasoductos.
Se efectúe una pericia in situ sobre el valor real de los gasoductos realizados.
Se investigue el patrimonio de la totalidad de los funcionarios nombrados.
IV. PETITORIO.
Ante los hechos impuestos, solicito requiera el Sr. Agente Fiscal Las medidas de prueba pertinente ordenando sumario de instrucción.
Proveer de conformidad, SERA JUSTICIA
Señor Fiscal:
Javier Ignacio Pérez Gallart, abogado To IV fo 83, en mi carácter de Presidente del “ENCUENTRO CIUDADANO”, con domicilio real en Patagones 112 de Río Gallegos, Santa Cruz y constituyendo domicilio procesal en Paraná 123 of. 22, al Sr. Fiscal respetuosamente me presento y digo:
I.- Objeto:
Los hechos a cuyo conocimiento hemos accedido, imponen reclamar una amplísima investigación judicial por la gravedad de ellos. Utilizamos, por ahora, la vía que habilita el art. 174 del Código Procesal Penal, toda vez que estamos convencidos de que hay materia sobrada para considerar que se vienen desplegando conductas ilícitas de singular repercusión contra el Estado Nacional y el pueblo de la Nación Argentina.
Que en el carácter indicado y de acuerdo con lo establecido en el código ritual, vengo a formular denuncia penal por la presunta comisión de los delitos de diversos delitos de acción publica en particular abuso de autoridad, violación de los deberes de funcionario público y defraudación, en virtud de lo actuado por ENARGAS, DISTRIGAS S.A, La Secretaria de Obras Publicas de la Nación, La Provincia de Santa Cruz y Nación Fideicomisos S.A, Obviamente estos organismos podrán ser reprochados penalmente a través de sus representantes legales. Todo en función de lo denominado: “ SISTEMA DE EXPANSION DE GASODUCTOS EN SANTA CRUZ.”
II.- a.-
Que las maniobras denunciadas comienzan con la creación al emitirse el decreto 180/04 a través del que se creo un fondo fiduciario para atender las inversiones necesarias en el sector transporte y distribución del gas, cuyo objetivo exclusivo se orientaría a la financiación de obras para su expansión y/ o ampliación.
Más específicamente, a los fines de reglamentar lo prescripto por el citado Decreto 180/04, el Ministerio de Planificación Federal dictó la Resolución 185/04, como complemento de esa norma de carácter general. Al respecto, es importante precisar los aspectos relevantes incluidos en la referida Resolución
185/04: (i) constituye -dentro del propio ámbito del Ministerio de Planificación- un programa marco de creación de fideicomisos financieros individuales a través de la emisión de valores representativos de deuda y/o certificados de participación por hasta un monto máximo durante la vigencia del programa de 3000 millones de Pesos (en adelante “el Programa”); (ii) reconoce la aplicación en forma conjunta de: (a) la ley 24441 -que regula en forma expresa al fideicomiso- en lo referido a su estructuración; (b) las normas de la Comisión Nacional de Valores en lo que respecta al régimen de oferta pública correspondiente a la emisión de valores negociables bajo fideicomisos financieros (Conf. Capítulo XV de las Normas de la CNV (5)), y, (c) adicionalmente se le aplica los términos de la propia Resolución 185/04; (iii) posibilita determinar en forma flexible el objeto de la estructura legal fiduciaria “macro” que actuará como vehículo del financiamiento de cada uno de los proyectos a ser estructurado bajo el Programa; (iv) establece –de manera consistente con lo prescripto por nuestra ley de fideicomiso- que los activos fideicomitidos responderán en forma exclusiva por las obligaciones resultantes con motivo de la ejecución de cada proyecto; y, (v) si bien se establece que en ningún caso la creación de un fideicomiso con tales características podrá recibir fondos y/o bienes por parte del Estado, la instrumentación del financiamiento de proyectos de inversión por parte del sector privado de la industria del gas –al amparo de la Resolución 185/04-, se encuentra sujeta a la aprobación y supervisión por parte de las entidades reguladoras.
En el marco del citado Programa marco de creación de fideicomisos financieros –los cuales individualmente también podrán reunir el carácter de fideicomisos de administración a constituirse bajo cada proyecto específico-, se asumen las siguientes posiciones jurídicas:
Fiduciante: son las propias compañías licenciatarias del servicio público del transporte de gas, las cuales transferirán la propiedad fiduciaria de ciertos activos afectados en forma exclusiva al desarrollo y conclusión de cada proyecto. Adicionalmente y de manera conjunta, las licenciatarias podrían también ejercer las siguientes funciones: (i) responsables de la operación y mantenimiento de cada proyecto; (ii) tener a su cargo el gerenciamiento del proyecto, actuando en tal carácter no a título personal, sino por cuenta y orden del Fiduciario; Fiduciario Financiero: es la entidad designada para actuar como tal bajo cada uno de los proyectos a ser estructurados bajo el referido marco legal. En el ejercicio de sus funciones como fiduciario, dicha entidad no actuará a título personal, sino en representación de cada fideicomiso. Esencialmente, el fiduciario financiero se obliga a: (i) ejercer la propiedad fiduciaria del conjunto de activos fideicomitidos afectados al desarrollo de cada proyecto de infraestructura, durante la vida del fideicomiso; y, (ii) en una determinada etapa en la evolución de las necesidades de financiamiento que requiera cada proyecto, conforme a sus propios términos y condiciones, emitirán los valores negociables a ser colocados públicamente bajo cada fideicomiso financiero; Beneficiarios: actuarán en este carácter en forma concurrente, conforme a las distintas etapas en las que se estructure el financiamiento a ser recibido bajo cada proyecto: (i) los proveedores, contratistas, así como todos aquellos sujetos que presten servicios y/o bienes a favor del fideicomiso; (ii) líneas especiales de crédito a ser otorgadas; y, (iii) al momento en que se realice la oferta pública de los valores negociables a ser emitidos bajo cada fideicomiso financiero, serán beneficiarios los inversores particulares/institucionales que adquieran los mismos; Fideicomisario: será el propio fiduciante, como destinatario final de la obra, una vez que se cancele el financiamiento obtenido, adquiriendo en consecuencia la titularidad plena de la misma,
Como resultado de la extinción del fideicomiso; y Organizador del Programa: la Secretaría de Energía de la Nación.
La estructura legal “macro” creada bajo el Programa, se sustenta en dos pilares básicos reconocidos por la propia ley de fideicomiso: (a) el patrimonio fideicomitido es un activo separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario (6); y, (b) ni los bienes del fiduciante ni los del fiduciario responderán por el cumplimiento de las obligaciones resultantes con motivo de la ejecución del fideicomiso, las que deberán ser honradas exclusivamente con los bienes fideicomitidos (7) Es así como en atención a la flexibilidad en el uso del fideicomiso como “vehículo” para el financiamiento de la expansión y/o ampliación de las obras del sector del transporte y distribución del gas, bajo el marco normativo creado por la Resolución 185/04, las transportadoras y/o 6 Artículo 14 (primer parte), ley 24441. 7 Artículo 16 (primer parte), ley 24441. Adicionalmente los términos y condiciones de un fideicomiso financiero individual a ser creado bajo el Programa, podrían establecer un mecanismo de sobrecolateralización o “credit enhancement”, por el cual se incluiría una garantía adicional en beneficio de los beneficiarios del fideicomiso que individualmente se constituya bajo dicho Programa. 4 distribuidoras de gas, actuando como fiduciantes de cada fideicomiso a constituirse, podrán transferir al fideicomiso la propiedad fiduciaria (8) de los siguientes activos: cargos tarifarios específicos a ser cobrados a todos o parte de los destinatarios de la obra. Debemos tener en consideración sobre este tema, la reciente sanción de la ley 26095 que autorizó la creación de este tipo de recursos financieros para posibilitar la financiación de estas obras en el sector energético (9); líneas de créditos otorgados por entidades financieras locales y/o internacionales; y, el producido de la colocación entre el público inversor de los valores negociables a ser emitidos bajo el fideicomiso financiero; para que en una segunda etapa el proyecto tenga la aptitud de generar el cash flow necesario para repagar la totalidad o parte del financiamiento recibido, particularmente de los valores negociables emitidos y colocados públicamente en el mercado de capitales. El primer modelo de negocios estructurado como “Fideicomiso de Gas” en nuestro mercado de capitales: la ampliación de los Gasoductos Norte y Sur. Precisamente, y por aplicación de los términos del marco legal referido anteriormente, corresponde señalar que se encuentra en pleno proceso de implementación la constitución del primer “fideicomiso financiero de gas” creado bajo el Programa, el cual se ha configurado como el vehículo para proceder a la ampliación de los dos gasoductos pertenecientes a la red de transporte de gas de las regiones Norte y Sur de nuestro país, respectivamente, operados por compañías privatizadas, concesionarias del servicio público del transporte de gas –a nivel nacional- en cada una de dichas regiones. Ambos proyectos de infraestructura han consistido –reiteramos- en la ampliación de los referidos Gasoductos, a través del tendido de una red de caños en forma paralela a los ya existentes. 8 Si bien la transferencia de la propiedad fiduciaria de los activos del fideicomiso implica una transferencia bajo el status de “transfer of title”, sujeto a que se cumplan las formalidades requeridas por la naturaleza de los activos fideicomitidos para lograr el perfeccionamiento de dicha transferencia, a los fines de su oponibilidad ante terceros, dicho traspaso de la propiedad fiduciaria no debe calificarse como plena o perfecta, toda vez que la misma se encuentra limitada: (i) temporalmente (hasta un máximo de 30 años); y/o (ii) sujeta al cumplimiento de una condición (p.ej. el repago total del financiamiento recibido por el propio fideicomiso)); (iii) adicionalmente deben observarse los términos contractuales del fideicomiso que en cada caso se celebre bajo el Programa; y (iv) dicha propiedad es ejercida por el fiduciario, actuando no a título personal, sino en representación del fideicomiso, y en beneficio de quien sea designado como beneficiario/s bajo el contrato de fideicomiso financiero.9 La referida ley 26095, incluye entre sus disposiciones, los siguientes principios esenciales: (i) autorizó la creación de “cargos específicos” para el desarrollo de obras de infraestructura energética que atiendan la expansión de los sistemas de generación, transporte y/o distribución de los servicios de gas natural, gas licuado y/o electricidad, (ii) dichos cargos se aplicarán al desarrollo de las obras mencionadas anteriormente como aporte a los fondos del fideicomiso constituido o a constituirse, (iii) dichos cargos tarifarios no constituirán ni se computarán como base imponible de ningún tributo de origen nacional, con excepción del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), (iv) faculta al Poder Ejecutivo a fijar el valor de los cargos específicos; y, (v) los cargos específicos se mantendrán vigentes hasta que se verifique el pago en forma íntegra de los valores negociables emitidos bajo el fideicomiso constituido o que se constituya.5 incorporado 4,7 millones de metros cúbicos diarios a la capacidad instalada de transporte de gas de Argentina.
Bajo esta estructura, ambas licenciatarias del servicio del transporte de gas, además de actuar como Fiduciantes y Fideicomisarios de los fideicomisos constituidos, asumieron las siguientes posiciones jurídicas: (1) gerentes de cada proyecto, actuando en tal carácter no a título personal, sino por cuenta y orden del Fiduciario; (2) responsable de la operación y mantenimiento de cada proyecto; y, (3) en su carácter de gerentes de los proyectos, y previa aprobación del organizador del Programa, tuvieron a su cargo la negociación e instrumentación de los contratos de locación de obra, servicios y suministros necesarios para el desarrollo de las obras de ampliación de los dos gasoductos. Corresponde reiterar que el fiduciario financiero de cada proyecto, exclusivamente responderá con el patrimonio fideicomitido con respecto al pago de los servicios correspondientes a las compañías licenciatarias como gerenciadoras del proyecto, y al de los contratistas y proveedores bajo los contratos de locación de obras y servicios y de suministros que fueron ejecutados a tales fines, y a las demás obligaciones de naturaleza financiera asumidas con motivo de la ejecución del fideicomiso. En lo que se refiere a la estructura de financiamiento acordada para el desarrollo de estos proyectos de infraestructura creados dentro del Programa, se establecieron dos grandes etapas a nivel “macro”. La primera de ellas mediante la integración de fondos generados por distintas fuentes (cargos tarifarios específicos, líneas de crédito especiales otorgadas por entidades financieras y compañías del sector energético beneficiarias directas de la obra), cuya propiedad fiduciaria fue transferida a un fideicomiso financiero privado. Mientras que la segunda etapa ha sido estructurada mediante la colocación entre distintos tipos de inversores (individuales e institucionales) de valores negociables representativos de deuda con autorización de oferta pública y cotización en el mercado Argentino (10), emitidos bajo un fideicomiso financiero, teniendo en cuenta que con el producido de la colocación de dichos valores negociables, se repagaría el financiamiento aportado por los inversores al fideicomiso financiero privado, anteriormente referido. (Para mejor ilustración del Sr. Fiscal se acompaña la totalidad del articulo denominado “Un nuevo producto desarrollado por el mercado de capitales Argentino, de Rodolfo G. Papa) en el cual se explica detalladamente el funcionamiento de este intrumento financiero.
II. b- fideicomiso financiero de sistema de expansión de gasoductos Provincia de Santa Cruz.
Así bajo estructura legal es que se habilita no solo la constitución de los fideicomisos para l ampliación de la redes de gas, sino sino que el fiduciario, responsable de pagar las obras, seria el encargado de celebrar los contratos, siendo la Secretaria de Energía las normas le asignan el rol de organizador de las ampliaciones, para lo que recibe el asesoramiento de “ENARGAS”. Así en el caso son al menos tres entes públicos los que determinan la inversión, eligen a las empresas que realizan las obras y fijan la tarifa
En el caso dicha forma de negocio jurídico se consumó en el “Contrato de fideicomiso financiero de sistema de expansión de gasoductos Provincia de Santa Cruz.”, Siendo el responsable de la expansión de estos gasoductos la empresa BTU SA, con domicilio en Maipú 96 de Avellaneda Provincia de Buenos Aires, que en principio no habría contado no con la capacidad técnica necesaria para realizar gasoductos de la magnitud encomenda, por lo cual terceriza las obras en la empresa Contreras Hermanos S.A. con domicilio en San Martín 140 - Piso 8 Capital Federal, sin duda esta es una primera irregularidad, en cuanto estaba claro en las normas marcos que las empresas deberían contra con capacidad técnica suficiente para desarrollar los emprendimientos técnicos encomendados. Por otra parte se lleva adelante dentro del sistema mencionado, el denominado: “Alimentación de gas a zona de chacras fracción III Barrio San Benito, Zona autodromo, aeroclub y futuro parque industrial” dentro del esquema financiero previsto en el decreto 180/2.004 (fondos fiduciarios)
Las características comunes de los fondos fiduciarios de Santa Cruz, son: Adjudicaciones directas por montos millonarios sin ningún tipo de control ni auditorias; Presupuestos que sufren sucesivos aumentos –o “sobreprecios”- de varias veces el monto original; cantidad de normas nacionales y locales que vuelven prácticamente imposible desentrañar los montos involucrados en cada una de las obras y seguir la ruta del dinero; funcionarios y empresas privadas o públicas que se repiten en casi todos los fideicomisos creados, lo que en algunos casos tienen dudosa capacidad técnica para efectuar dichas construcciones. E incluso conforme la normativa de los fideicomisos realización de obras en sitios en los cuales la capacidad de recupero del préstamo es imposible, por lo cual se hipoteca las regalías de la provincia, que en su caso podría haber efectuado dichas obras a través de licitación publica.
II.- c.- “Alimentación de gas a zona de chacras fracción III Barrio San Benito, Zona autodromo, aeroclub y futuro parque industrial
Así, se aprueba a través de un convenio suscripto el 17 de septiembre de 2.004, que la inversión para el denominado: “Alimentación de gas a zona de chacras fracción III Barrio San Benito, Zona autodromo, aeroclub y futuro parque industrial” , seria en aquel convenio ratificado por ley provincial 2.760, de pesos veinticinco millones ( $ 25.000.000). Dicho convenio especifico es luego modificado y se lo aprueba a través de la ley 2.889 por la suma de veinticinco millones cuatrocientos cuarenta mil con ocho ( $ 25.440.008) ratificado el acuerdo firmado por el ex Gobernador Carlos Alberto Sancho en Representación de la Provincia, El C.P.N. Oscar Pierre por DISTRIGAS S.A., quedando esta empresa canalice la totalidad de los fondos para la realización del proyecto. Contratando dicho ente estatal a la empresa BTU S.A. y Contreras Hermanos para la ejecución efectiva del proyecto. Este convenio es nuevamente ratificado por la Cámara de Diputados de Santa Cruz a través de la ley 2.894, firmando el convenio especifico por la Nación el Ministro de Planificación Federal Inversión Publica y Servicios, Arquitecto Julio Miguel DE VIDO. Pero el 9 de octubre de 2.006 el ex Gobernador a cargo del Ejecutivo Carlos Alberto Sancho remite a la Cámara de Diputados la denominada Addenda Nº 1 al convenio especifico “ Barrio San Benito” por el cual de la suma de veinticinco millones cuatrocientos cuarenta mil con ocho ( $ 25.440.008) se pasa a la suma de pesos setenta y un millones seiscientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos cuarenta y dos con cincuenta y tres ( $ 71.645.442,53), generándose un incremento sideral en el costo y ejecución de la obra, cuestión que merece ser investigada dada la irregularidad manifiesta de la inflación presupuestaria.
II.- d.- El gasoducto a El Calafate, Río Turbio, 28 de noviembre, Turbio Viejo, Rospentek, Perito Moreno y Los Antiguos.
El Gasoducto, denominado Presidente Kirchner, o también gasoducto boleadoras tiene una extensión de 181 kilómetros desde el yacimiento denominado campo boleadoras, situado al sudeste de la provincia, hasta la planta de Distrigas de El Calafate. Se gestó con anterioridad al Sistema de Expansión de Obras de Gasoductos de la Provincia de Santa Cruz, pero se termino financiando con estos fondos, cuyo acuerdo marco fuera suscripto el 12 de noviembre de 2004 por el Ministerio de Planificación Federal, representado por el Arq. Julio De Vido; el ENARGAS, representado por el CPN Fulvio Madaro; el Banco de la Nación Argentina y Nación Fideicomisos S.A., representados por la Dra. Estela Palomeque; y, por BTU S.A., representada por el Sr. Ángel Félix Di Pietrantonio (el “Acuerdo Marco”). Posteriormente, con fecha 31 de enero de 2005, la Provincia de Santa Cruz, representada por su entonces Gobernador, y la empresa Distrigas S.A., empresa cuya tenencia accionaria pertenece exclusivamente a la Provincia de Santa Cruz, adhirieron a los términos del Acuerdo Marco. El Gasoducto fue inaugurado por la Senadora Cristina Fernández de Kirchner el día 19 de agosto de 2.006
La continuación del acuerdo del Sistema de Expansión de Obras de Gasoductos prevista en el Acuerdo Marco, Consistía en la construcción de gasoductos y plantas reguladoras de presión en tres etapas para abastecer con gas natural a las localidades de El Calafate, Río Turbio, 28 de Noviembre, Turbio Viejo, Rospenteck, Perito Moreno y Los Antiguos. El costo total presupuestado originalmente para las tres etapas alcanzaba la suma de $227.555.660 ($80 millones la primer etapa, $64,5 millones la segunda etapa, y, $83 millones la tercer etapa).
A los pocos meses de aprobada la primer etapa, prevista originalmente en la suma de $80.000.000, sufre su primer incremento. Mediante el Decreto Provincial 3360/05, el presupuesto original fue ampliado en $5.134.584, en concepto de inspección de obra, rubro que evidentemente debería haber sido presupuestado en el presupuesto original. Luego en razones no justificadas en documentación alguna, se volvió a ampliar el presupuesto de la obra en la suma de $34.071.314,42 (Decreto Provincial 218/2006).
La segunda etapa parece haber tenido similares problemas. Sin perjuicio de haber sido presupuestada en aproximadamente $64 millones de pesos, el Convenio Específico firmado el 26 de septiembre de 2006 entre el Ministro De Vido y el Gobernador Sancho prevé un préstamo de la Nación a la Provincia de Santa Cruz por la suma de $ 156.983.073,40 millones de pesos, es decir, más de $93 millones por encima de lo previsto originalmente. Ampliándose el 22 de febrero de 2007 en $5.134.584, en concepto de Inspección de Obra, que de ninguna manera pudo haber sido omitido en el presupuesto original (Decreto Provincial 414/07). Curioso resulta, a lo menos, que sin perjuicio de tratarse de dos obras distintas, el costo de la inspección de obra sea el mismo.
Negocio que no se entiende, y tendría carácter fraudulento en tanto la provincia mantiene activos en el exterior por más de 560 millones de dólares anuales a una tasa del 1% anual y se endeuda con el estado nacional a una tasa del 11% anual, configurándose en principio un fraude en perjuicio de la administración. Poniendo a las regalías hidrocarburiferas como garantía del “negocio”.
II.- e. Las razones del fideicomiso.
Esta claro en este punto que en la ampliación de los gasoductos en la Provincia de Santa Cruz, era innecesario el dinero entregado como fideicomiso por el Fideicomiso del Banco Nación, en cuanto la provincia contaba con fondos suficientes para la realización de la obra. Y acá es donde se patentiza la posible trama fraudulenta, esto es la circulación de dinero por funcionarios y empresas a través de contrataciones discrecionales, con bajos niveles de control, eludiendo de esa manera los mecanismos de la licitación publica. Máxime cuando a poco que se adentre en el negocio los gasoductos realizados son de fomento en cuanto desde alto costo de los mismos hasta la baja densidad de los consumidores que amortizarían la inversión, debiendo preguntarse cual ha sido la colocación de la oferta publica de los títulos valores de la suscripción de los valores negociables, así también si a través del decreto 185/04, estaba vedado el otorgamiento del estado de dinero para la instrumentación del financiamiento de estas obras, en realidad es el Estado quien termina financiándolas eludiendo todo tipo de control administrativo y en particular las normas referidas a las licitaciones publicas. Generándose de esta manera un grave perjuicio al erario publico.
III.Prueba.
Se acompaña copia de las normas, documentos y publicaciones de las cuales se ha hecho referencia a lo largo de la presentación.
Se solicita se requiera a las empresas las documentación del costo de los gasoductos efectuados.
Se requiera al Ministerio de Infraestructura y Economía de la Nación las libranzas que han efectuado para atender el costo de la construcción de los gasoductos.
Se efectúe una pericia in situ sobre el valor real de los gasoductos realizados.
Se investigue el patrimonio de la totalidad de los funcionarios nombrados.
IV. PETITORIO.
Ante los hechos impuestos, solicito requiera el Sr. Agente Fiscal Las medidas de prueba pertinente ordenando sumario de instrucción.
Proveer de conformidad, SERA JUSTICIA
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